Jurisdicción y forma jurídica en la transición al capitalismo

Maïa Pal

Dec 9, 2024

Marinus van Reymerswale_The Tax Collector and his Wife (so-called Money Changer and his Wife)

Historical Materialism 32.3 (2024) 3-44

Perspectiva editorial

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Jurisdicción y forma jurídica en el debate sobre la transición al capitalismo: recuperar la agencia y la discontinuidad

Maïa Pal | ORCID: 0009-0004-6102-4900

Profesora titular, School of Law and Social Sciences, Oxford Brookes

University, Oxford, Reino Unido

mpal@brookes.ac.uk

Recibido el 4 de marzo de 2024 | Aceptado el 20 de agosto de 2024 |

Publicado en línea el 9 de diciembre de 2024

Resumen

El interés cada vez mayor por la relación entre derecho y el capitalismo no se ha traducido en un acercamiento de los estudios jurídicos al debate sobre la transición al capitalismo. El presente artículo es una contribución a la crítica, desde la perspectiva del marxismo político, de los enfoques mercantilistas de la historia del capitalismo y del derecho. En él se sostiene que la conjugación de jurisdicción y forma jurídica proporciona una arquitectura conceptual más flexible para dar cuenta de las prácticas jurídicas de la modernidad temprana. Conceptualmente hablando, ello propicia un encuentro entre la teoría estructural centrada en el sujeto de la teoría del derecho como forma mercancía y el enfoque marxista político, más granular, agentivo y centrado en la clase. Empíricamente, explorar dos instituciones claves —propiedad y soberanía— brinda la oportunidad de centrarse en sus dimensiones jurisdiccionales impulsadas por luchas y agencias de clase específicas y, a través del concepto de jurisdicción, en la manera en que se ven reflejadas las rupturas y discontinuidades de la transición, mientras que el análisis de las formas da cuenta de los procesos más continuos y estructurales de las instituciones claves que configuran la aparente linealidad del derecho.

Palabras claves: transición al capitalismo; jurisdicción; forma jurídica; teoría del derecho como forma mercancía; marxismo político; mercantilismo; soberanía; propiedad privada

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El carácter de las cosas es un producto del entendimiento. Cada cosa tiene que aislarse y permanecer aislada para ser algo. Al conducir todo contenido del mundo a una determinación fija y, por así decirlo, petrificar la esencia fluida de ese contenido, el entendimiento engendra la multiplicidad del mundo, pero este no sería múltiple sin sus muchas unilateralidades.

KARL MARX, Rheinische Zeitung, 1842[1]

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Introducción: especificidades y desafíos del derecho en la transición

En las últimas décadas, ha aumentado significativamente el número de estudios en los que se aborda la relación entre el derecho y el capitalismo[2]. En líneas generales, la bibliografía se divide en dos bandos: los neoweberianos, según los cuales el derecho hace posible el capitalismo, y los marxistas, quienes sostienen que el derecho es un producto del capitalismo[3]. Existe un amplio abanico de estudios que se ocupan cada vez más de las diversas formas en que las prácticas jurídicas son claves para la acumulación capitalista y que, en general, convienen en que ambos fenómenos están profundamente imbricados. Más problemático es el hecho de que a menudo se asuma y se perciba empíricamente que el derecho conserva importantes elementos no capitalistas o “remanentes y vestigios de esas encarnaciones anteriores”; por ejemplo, a través de la duradera influencia del derecho romano y de las instituciones y mecanismos medievales, o de accesorios como las características pelucas inglesas[4]. Para decirlo sin rodeos, los rituales del derecho son “profundamente estrafalarios”[5]. Esas dimensiones ayudan a los neoweberianos a historizar el derecho como un conjunto transhistórico y misteriosamente duradero de “curiosidades” y “rarezas”. Estos sitúan al derecho en algún lugar que se encuentra por debajo del capitalismo o que es anterior a este, del que a la vez es elemento propiciador y potencial solución de sus males[6]. Los estudios marxistas tienden a ver en el derecho un fenómeno totalmente condicionado y subsumido por el capitalismo. El derecho y el capitalismo están demasiado profundamente entrelazados para que se los pueda disociar, “continuamente en acción ya sea deshaciéndose —’reformando’— de esos remanentes y vestigios o, de lo contrario, haciendo que cognitiva (y operativamente) se abran al tipo de sociedad en la que se encuentran”[7].

En el presente artículo se explora teóricamente la difícil relación entre el derecho y los vestigios de su pasado precapitalista y se traza una vía intermedia entre las dos posturas mencionadas. En él se valora la necesidad de “comprender mejor la influencia determinante que el derecho ha tenido en la forma en que el pasado, al menos desde el colapso del feudalismo, ha acontecido en consonancia con un conjunto de líneas muy específicas que se refuerzan a sí mismas”[8]. En otras palabras, el derecho ha propiciado o reforzado una aparente linealidad del capitalismo y en relación con el capitalismo. Materialmente, en términos de instituciones y mecanismos específicos (por ejemplo, la propiedad privada, la subjetividad jurisdiccional y la autoridad pública); e ideológicamente, en términos de historiografía o significados del pasado. Luego de reflexionar sobre los problemas ontológicos que plantea el ejercicio de pensar el derecho y el capitalismo y, en su lugar, de pronunciarse a favor del derecho como capitalismo, Tomlins señala que “la historia proporciona un acervo sustancial de derecho precapitalista (por tanto, no capitalista) y, por consiguiente, un pedigrí propio del derecho, una historia de su ‘origen’ propia, un registro que confirma una existencia separada y un objetivo propio”[9]. Sin embargo, puede que Tomlins no extraiga suficientes corolarios de esa pertinente observación. Si bien es importante no extraer corolarios neoweberianos de los remanentes, los vestigios y el acervo del derecho no capitalista, es menester, no obstante, explorar más a fondo cuáles son esos corolarios y escarbar por debajo de la linealidad del derecho en cuanto capitalismo. Evidentemente, se trata de un proyecto muy amplio que no puede abordarse por completo en este artículo. En lo que sigue damos continuidad y —o al menos eso esperamos— llevamos adelante una conversación teórica para abordar las dimensiones jurídicas del debate sobre la transición al capitalismo y comprender la relación transicional entre el derecho y el capitalismo.

Según un sondeo de los actuales debates en la historiografía marxista sobre la transición, cabe señalar la presencia de una “coyuntura analítica” que es necesario zanjar[10]. Están “en oferta” dos enfoques: uno centrado en el “comercio de ultramar y la guerra”, la “circulación del capital” y los “mercaderes y el comercio marítimo”, es decir, el modelo mercantilista; y el otro, en la “mercantilización de las relaciones sociales en la campiña inglesa”, la “producción de plusvalía” y la “agricultura mercantilizada”, conocido como marxismo político[11]. El modelo mercantilista y las críticas relacionadas con el marxismo político y la tesis de Brenner han llegado a ejercer una gran influencia; sin embargo, también es cierto que siguen planteando numerosos interrogantes y hacen harto improbable toda superación de la coyuntura analítica[12].

A pesar de las contradicciones y del compás de espera aparentes, existe un importante terreno común, especialmente en los debates entre los estudiosos del derecho que tienden a distinguir la “coyuntura analítica” en un sentido más empírico como una situada entre perspectivas locales e internacionales[13]. Sin embargo, según Marks, el espectro en consonancia con el cual se ha conducido mayormente el debate sobre la transición, tanto si el capitalismo surgió a nivel local como si lo hizo a nivel universal, esconde una tendencia a encontrarse de nuevo y «tocarse» a medida que los extremos vuelven al punto de partida[14]. En otras palabras, el contexto empírico que subyace al debate es mucho más compatible y está menos reñido consigo mismo de lo que lo están los estudios académicos, que se enfrascan en el debate a modo de ejercicio de definición conceptual y competición análitica[15]. Los enfoques locales e internacionales de la transición a menudo examinan los mismos procesos, pero con resultados categóricos y teóricos diferentes para las cuestiones de agencia, estructura y teleología. Antes de historizar conceptos complejos como capitalismo o derechos humanos, es esencial definir «de qué» se está tratando de rastrear los orígenes. Es como si en esos conceptos denominados transhistóricos estuviese en juego una “auto-otredad”, en virtud de la cual «sus significados difieren de sí mismos» en dependencia del período en el que se sitúen[16]. Los diversos modificadores del capitalismo (agrario, mercantil, industrial, fordista o, más recientemente, digital) no son el reflejo de una transición espaciotemporal lineal o sin tropiezos de un modificador a otro, sino de interacciones y rupturas complejas y desordenadas. Del mismo modo, el feudalismo no dio paso sin más al capitalismo[17]. Tales periodizaciones dan lugar a problemas conceptuales, como los que Marks encuentra en los debates sobre los orígenes de los derechos humanos. Sobre todo, semejantes problemas revelan importantes desafíos estratégicos y políticos. En efecto, la cuestión teórica de la continuidad y la discontinuidad en esos debates determina qué es más estratégico políticamente destacar a la hora de historizar una cuestión contemporánea específica y es un marcador más importante de lo que es capaz de lograr una teoría que, en el caso de la transición, la distinción empírica local/internacional. Lo vemos en la Teoría del Derecho como Forma Mercancía (en lo sucesivo, TDFM), especialmente en sus aplicaciones recientes, que favorecen el objetivo estratégico de revelar la continuidad del capitalismo en su enfoque de la transición[18].

En resumen, comprender las dimensiones jurídicas de la transición es un problema tanto histórico como teórico. Desde el punto de vista histórico, el modelo mercantilista, presente en la bibliografía marxista y weberiana más amplia, debe evaluarse a la luz de su debate con el marxismo político. Desde el punto de vista teórico, la TDFM necesita evaluarse a la luz de su énfasis en el sujeto jurídico de continuo abstracto e individual en cuanto propietario de mercancías. Este ángulo es esencial, pero también limita el potencial de la teoría para captar otras dimensiones de la transición que desempeñaron un papel clave pero que no continuaron ni sobrevivieron, ni en términos absolutos ni en la misma forma. Obscurecer o simplificar esas prácticas puede ser especialmente problemático si con ello se justificara una vez más un relato liberal del capitalismo que lo proyecte como algo natural, inevitable y, por tanto, menos sujeto a cambios; o un relato weberiano en el que se otorgue al derecho demasiado poder estructural subyacente al capitalismo, reproduciéndose de ese modo ilusiones sobre el potencial del derecho para trascender o regular de forma autónoma el capitalismo.

Sostengo que un marco metateórico más elaborado en que se conjuguen jurisdicción y forma jurídica proporciona una alternativa a los modelos mercantilistas dominantes y a las implicaciones teóricas de la TDFM. La bibliografía existente no tiene suficientemente en cuenta las instancias granulares de la jurisdicción y las subjetividades jurisdiccionales, como prácticas constitutivas y esclarecedoras de las dimensiones internacionales —por ejemplo— de la propiedad y la soberanía. Mediante esa combinación y su aplicación a los debates sobre los orígenes del capitalismo, la linealidad que el derecho proporciona al capitalismo se ve fracturada por una multiplicidad de prácticas jurisdiccionales. El binario dialéctico entre forma jurídica y jurisdicción ofrece la posibilidad de pensar la estructura, a la vez que se recupera la agencia y la discontinuidad, ilustradas a través de las instituciones de la propiedad y la soberanía.

En el presente artículo me propongo explicar esa dialéctica mediante la distinción entre articulaciones ideacionales y materiales del derecho. Esa abstracción binaria plantea numerosos interrogantes y problemas y sigue siendo una propuesta con importantes salvedades y limitaciones. Un marco metateórico más amplio que intente captar ese binario en ambas dimensiones reconfigura un espacio conceptual para ciertas luchas como luchas transformadoras, ya sean emancipadoras o no, capitalistas o no. En otras palabras, tiene un uso limitado, ya que despolitiza aspectos del cambio social y, por tanto, puede resultar problemático desde un punto de vista político. Al mismo tiempo, ayuda a captar la experiencia vivida de una serie de prácticas (en cuanto procesos de abstracción real). Al conectar y diferenciar de manera abstracta la forma jurídica (lo ideacional) y la jurisdicción (lo material) como respectivamente estructural y agentiva, formal y basada en el contenido, podemos recuperar dimensiones de la imbricada relación entre derecho y capitalismo. El binarismo también se justifica en este caso para romper la presunta linealidad de las instituciones y prácticas jurídicas, la cual proporciona una capa adicional de abstracción histórica y borradura del pasado y exige una mayor disrupción conceptual. Como escribiera Marx en el exergo que encabeza el presente artículo, necesitamos comprender las unilateralidades para poder ver la multiplicidad del mundo.

En la primera sección se presenta el modelo mercantilista que domina el debate sobre la transición. En ella se analiza una breve selección de textos claves recientes en los que se historizan el derecho y el capitalismo al margen del marxismo, seguidos de algunos textos marxistas claves que también adoptan un modelo mercantilista o comparten algunos de sus presupuestos. A continuación, se utiliza el marxismo político para elaborar una crítica de ese enfoque. También se sostiene que los presupuestos mercantiles sobre la expansión global del capitalismo resultan problemáticos, ya que proporcionan una definición limitada y cuantitativa del capitalismo y, en la mayoría de los casos, no teorizan la relación entre el derecho y el capitalismo.

En la segunda sección se despliega el análisis marxista político de la primera sección para teorizar el derecho y el capitalismo a través de una relación dialéctica entre forma jurídica y jurisdicción, teniendo en cuenta las importantes advertencias relativas a la abstracción. En ella se profundiza en la relación entre jurisdicción y derecho y, a continuación, se analiza el modo en que la TDFM ha dialogado con el debate sobre la transición. A ese respecto, se responde a sus limitaciones por medio de la conceptualización de la jurisdicción en relación dialéctica con la forma jurídica como articulaciones ideacional y material del derecho, respectivamente, que ayudan a rastrear las diferentes estrategias historiográficas de continuidad y discontinuidad utilizadas correspondientemente por ambos enfoques.

En la tercera sección se aplica ese marco a ejemplos de subjetividades jurisdiccionales que desafían, en primer lugar, la ambigüedad del concepto de propiedad y, en segundo lugar, el mito de la igualdad soberana moderna en la modernidad temprana. Esos casos son claves para los relatos históricos comunes a las relaciones internacionales y el derecho internacional. Los desafíos a los relatos mercantilistas dominantes consisten en estrategias imperiales divergentes de expansión en Europa Occidental y sus colonias, a través de diversos actores y procesos como los cónsules, la geopolítica dinástica y el mercantilismo. Esas luchas jurisdiccionales requieren un marco de trabajo capaz de combinar la desposesión y la reconstitución de los derechos de propiedad más allá del clásico caso de la propiedad privada en Inglaterra; el desarrollo de formas soberanas y cuasi soberanas alternativas como redes dinásticas y mercantiles, empresas comerciales semipúblicas y diversas prerrogativas diplomáticas, especialmente la consular; o la configuración de los comerciantes como sujetos cuasi burgueses o proto-capitalistas.

Esos casos proporcionan una imagen más compleja, no transicional y discontinua del período de transición de la modernidad temprana que recupera la agencia de las prácticas e instituciones jurídicas que de otro modo se asumirían como transicionales en relación con el capitalismo en los modelos mercantilistas dominantes. Por medio de la recuperación de esos procesos podemos elaborar una teoría empírica y conceptualmente más rica de la relación entre el derecho y el capitalismo, o, más exactamente, del derecho como (no) capitalismo.

1. El modelo mercantilista en las historias del derecho y del capitalismo: una crítica

En esta primera sección se presenta una crítica de los modelos mercantilistas que configuran los debates actuales en los estudios emergentes sobre el derecho y el capitalismo, tanto en el institucionalismo neoweberiano como en el marxismo. A esta crítica, fundamentada en el marxismo político, le sigue la elaboración, en la segunda sección, de un marco teórico para ayudar a resolver algunas de las lagunas tanto del modelo mercantilista como del enfoque marxista político.

1.1. Del institucionalismo neoweberiano al marxismo antieurocéntrico

La amplia bibliografía reciente que se ocupa de historizar el derecho y el capitalismo reúne a estudiosos de diferentes disciplinas (historia jurídica, derecho internacional, relaciones internacionales, economía política, historia imperial e historia empresarial) y diversos enfoques teóricos (marxismo, institucionalismo neoweberiano, historia global, sociología histórica). Su uso del término capitalismo puede ser explícito o implícito y, en este último caso, la mayoría de las veces este se asocia o es intercambiable con el imperialismo, el colonialismo y el auge del comercio internacional. En otras palabras, esta bibliografía está dominada por el «modelo mercantilista». Este se refiere a la expansión cuantitativa del comercio, unida al colonialismo y al imperialismo. A menudo se considera que ese modelo es suficiente para explicar el surgimiento del capitalismo, por lo que ha ganado en influencia en las historias no marxistas del derecho y el capitalismo, en las que el capitalismo se entiende de forma más amplia a través de las instituciones mercantiles y la expansión imperial[19].

El modelo mercantilista ha ganado en influencia en virtud de la obra de marxistas como Immanuel Wallerstein, Fernand Braudel, Giovanni Arrighi, y, más recientemente, Jairus Banaji[20]. Existen diferencias significativas entre esos estudiosos y sus enfoques de la transición[21]. Hacerles plena justicia desborda el marco de esta ocasión, por cuanto el objetivo que aquí perseguimos no es pasar revista al debate sobre la transición en el marxismo, sino mostrar la influencia más amplia de los modelos mercantilistas en los estudios jurídicos. Para decirlo brevemente, la teoría de los sistemas mundiales de Wallerstein se centra en la expansión del comercio y del intercambio y en el surgimiento de un mercado mundial a través de procesos de colonización[22]. La definición de capitalismo que ofrece Braudel también se basa en un enfoque geográfico a largo plazo (longue durée), que a su vez se basa en el comercio en el Mediterráneo, pero que cabría decir que sitúa los factores culturales y económicos en una relación algo invertida en comparación con el marxismo tradicional[23]. El enfoque de Arrighi se aproxima más al de Wallerstein, pero se centra en los procesos de acumulación genoveses, holandeses y, posteriormente, británicos, basados en mecanismos financieros[24]. El enfoque de Banaji se centra en la categoría del capital mercantil y aboga por un relato pluralista del capitalismo mercantil que se remonta a la historia islámica antigua y hace hincapié en los ejemplos a pequeña escala y desiguales de los sistemas mercantiles, los mercados monetarios internacionales, los negocios de las plantaciones y el comercio de productos a través de empresas comerciales semi- o cuasi soberanas[25]. Éstos se consideran ejemplos de actividad capitalista suficientes para señalar la existencia de una transición global y múltiple al capitalismo. Desde una perspectiva transnacional o intersocietal diferente, Anievas y Nişancıoğlu elaboran un enfoque de desarrollo desigual y combinado (en lo sucesivo, DDC) que analiza el papel militar específico de los imperios mongol y otomano en la conformación de Europa Occidental y la transición a un orden internacional capitalista moderno[26]. Su análisis es más complejo que el enfoque mercantilista, pero ha sido influyente por su crítica del marxismo político y por ofrecer una perspectiva transnacional o intersocietal[27].

Una fuente jurídica importante para la perspectiva basada en la mercantilización traza el desarrollo de la clase burguesa desde su lucha en la Edad Media para salir del feudalismo hasta su posterior papel en la configuración del capitalismo[28]. Un análisis de ese tipo constituye una base obvia para un enfoque internacional más amplio de la mercantilización, partiendo del cual se asume que el capitalismo ha evolucionado en asociación con una variedad de actores impulsados por el comercio y vinculados a mecanismos e instituciones coloniales e imperiales[29]. Los más comúnmente mencionados son las empresas comerciales y los mercaderes asociados, pero también los colonos de asentamientos, los gobernadores, los inversores y los «Estados exportadores de capital»[30]. Estos actores participaron en procesos de saqueo, despojo y apropiación de recursos y explotación laboral y de asentamientos para su propio beneficio y el de su centro imperial.

El modelo mercantilista e institucionalista del desarrollo del capitalismo ocupa una posición dominante en la historia global, en el enfoque de los Nuevos Historiadores del Capitalismo, en la historia económica (o lo que hoy también se conoce como estudios sobre el capitalismo) y en la bibliografía sobre las Variedades del Capitalismo[31]. Los volúmenes de Cambridge History of Capitalism son un ejemplo paradigmático de la recopilación de esos enfoques dominantes, que reproducen una concepción del capitalismo basada en las nociones de ganancia comercial y crédito, y la cual, para algunos autores, se remonta a la historia antigua[32]. La influencia de la obra de Max Weber en lo que respecta el papel de la racionalidad jurídica y las instituciones que esta requería también ocupa un lugar destacado en esta bibliografía[33]. En concreto, se hace hincapié en el desarrollo de los bancos y de las finanzas en la modernidad temprana en relación con otras instituciones europeas modernas claves, como en la obra del historiador neoweberiano e institucionalista Douglass North, representativa de los Nuevos Economistas Institucionalistas[34]. Benton, referente clave para la historia jurídica internacional, intenta alcanzar un equilibrio —o se mantiene indeciso— entre los marxistas, por un lado, quienes favorecen el papel causal de la economía, y los institucionalistas, por el otro, quienes hacen recaer el peso del crecimiento en instituciones racionales occidentales o, en algunos casos, no occidentales[35]. Benton plantea el ejemplo —que se analiza a continuación— de la propiedad y hace una reivindicación no exenta de matices del papel de prácticas jurídicas específicas y su importancia para determinados cambios institucionales o económicos:

Sin pretender que la política del pluralismo jurídico determinó los cambios en la economía política (lo cual no me propongo aseverar), podemos captar a través de su estudio la intersección entre las grandes reorganizaciones del orden jurídico plural y cambios signiﬁcativos en la distribución y la deﬁnición de los derechos de propiedad. La fluidez de las jurisdicciones en el orden jurídico plural del mundo de la modernidad temprana ayudó a estructurar la división de los recursos y constituyó un marco para la «articulación» de diferentes formas de organizar el trabajo y la propiedad. Ese régimen jurídico fue fundamental para la expansión del comercio a larga distancia, que estaba organizado por comunidades de comerciantes con identidades jurídicas distintivas[36].

Benton advierte contra el peligro de convertir sus observaciones «en una simple formulación sobre las fuerzas unificadoras del capitalismo global», poniendo así de manifiesto su reticencia a teorizar su trabajo sobre un conjunto diverso y global de disputas jurisdiccionales y, más concretamente, sobre la manera en que éstas cambiaron significativamente y crearon nuevos regímenes de propiedad[37]. Su análisis general es rico y dialoga con debates histórico-sociológicos que no pocos historiadores jurídicos desconocen, pero define implícitamente el capitalismo de forma vaga como un conjunto de fuerzas económicas globales moldeadas por la expansión del comercio y la distribución de la propiedad en términos de trabajo y tierra. Se trata de un buen punto de partida, pero que no deja de ser esquemático. Su reticencia a la hora de definir o teorizar con mayor nitidez el concepto de capitalismo se confirma en su obra más reciente. Por ejemplo, la concepción del capitalismo que se propone en Rage for Order, de Benton y Ford, sigue siendo superficial, al afirmar que el capitalismo permanece “atrapado en un estrecho abrazo tanto con el imperio como con el derecho”[38]. Su libro es sin duda una notable y útil adición a la bibliografía que busca entender la relación entre capitalismo y derecho, especialmente al rastrear las disputas comerciales, la protección de los comerciantes y la aplicación de las normas comerciales, en este caso británicas[39]. No obstante, el interés de las autoras no es nombrar como tales los procesos o en comprender mejor cuál es la relación estructural o contingente del derecho con los procesos capitalistas, por lo que no van más allá de las nociones clásicas de comercio o empresas. De hecho, incluso dan a entender que ya se ha hablado bastante del capitalismo, entendido como “fuerzas transformadoras del mercado’ que «se han robado escena tras escena de las transformaciones jurídicas menos glamorosas del imperio»[40].

Más recientemente, y como ejemplo clave de la nueva tendencia de los estudios jurídicos a examinar de forma más explícita el capitalismo y el derecho[41], Alter ha escrito que “el capitalismo global se construyó y estructuró como una alianza entre agentes económicos occidentales libres que vivían y trabajaban en el extranjero y sus protectores metropolitanos”[42] y ha calificado a los comerciantes precoloniales entre 1400 y 1600 de “comerciantes capitalistas”[43]. ¿Qué hace de ellos, sin embargo, capitalistas? ¿Qué significa para la noción de “comerciante” que sean “capitalistas” o en qué medida hace que dicha noción cambie? Para responder de cierto modo a esas preguntas remitámonos a la obra de Fernand Braudel y Sven Beckert, este último en cuanto principal representante del enfoque de los Nuevos Historiadores del Capitalismo. Se trata de ejemplos claves de un enfoque mercantilista, culturalista y ateórico de la historia global[44]. Sin embargo, reflejan una noción superficial según la cual el capitalismo es impulsado principalmente por la ganancia y el comercio y que se ha visto ampliamente enriquecida —o impugnada— en los estudios marxistas[45]. No dejan de ser fascinantes los vínculos entre esos comerciantes y los mecanismos jurídicos, pero esos vínculos no explican cómo unas ganancias especialmente elevadas condujeron a cambios masivos en las prácticas de producción en el campo y después en las fábricas. En la bibliografía de marras se asume que, históricamente hablando, no existe ningún debate o especificidad empírica que valga la pena explorar.

El capitalismo sigue estando muy mal definido en textos claves no marxistas en que se examinan la historia del derecho y del capitalismo: el capitalismo es omnipresente, pero está insuficientemente definido e historizado[46]. Definitivamente, Alter no diferencia entre las diferentes lógicas de búsqueda de ganancias y cómo esas lógicas estaban o no «integradas verticalmente» con cambios en las relaciones de producción; por ejemplo, el desarrollo del trabajo asalariado, cambios en las técnicas agrícolas, en la composición de clase y en las diversas formas de propiedad de la tierra, arrendamiento y derechos políticos. Su artículo se basa en gran medida en la agencia de ciertos actores para actuar —como en la teoría de la elección racional y la economía neoclásica— de acuerdo con sus intereses económicos[47]. Nos quedamos con una noción liberal limitada del capitalismo como búsqueda de ganancias, de la que están en gran medida ausentes las transformaciones en la producción y el papel de la lucha de clases y en la que las variables económicas permanecen separadas de sus instituciones y condiciones políticas y, en sentido más amplio, sociales.

Ese modelo mercantilista también se manifiesta, aunque de forma más intrincada e indirecta, en los estudios jurídicos marxistas. En la siguiente sección examinaremos más específicamente la TDFM, si bien en un sentido más general los estudios actuales se inspiran en análisis más totalizadores o estructuralmente determinados y de longue durée, centrados en la experiencia de las sociedades poscoloniales —a fin de evitar el eurocentrismo— y usualmente asociados con modelos mercantilistas de la transición al capitalismo a través del rechazo de los modelos internalistas[48]. Brophy pone el acento en la compresión del trabajo a manera de enfoque de la cuestión específica del derecho y la transición, con lo cual se plantea la perenne cuestión del trabajo libre y no libre y del modo de conceptualizar esa categoría a pesar de su carácter intrínsecamente contingente desde el punto de vista histórico[49]. Brophy desconfía de forma más explícita y categórica de todo internalismo en los enfoques de la transición. La suya es una interpretación crítica de la explicación del derecho en el debate sobre la transición de clase y de los enfoques marxistas del derecho y de la historia jurídica, si bien nunca especifica a quién exactamente incluye en ese último campo[50]. Según sostiene, el derecho se ha conceptualizado como un artificio, no en el sentido constructivo «real» insinuado por Marx, sino en un sentido antinatural, externo o derivado que, a su juicio, conduce a un desarrollismo programático y a una falsa relación entre fuerza y trabajo[51]. Su crítica se basa en el trabajo de Zeleke sobre las transiciones y Etiopía, como ejemplo de un enfoque alternativo del derecho y el capitalismo[52]. Brophy se centra en la necesidad de la contingencia histórica, pero rechaza el marxismo político por considerarlo desarrollista, lo que parece contradictorio y posiblemente injusto con la crítica del marxismo político en relación con el consecuencialismo que se analiza más adelante.

Algunos también asumen la existencia de una génesis común a la aparición de la lógica de la soberanía territorial y la lógica del capital. Lo vemos en el análisis que hace Chimni de la lógica imperialista del orden jurídico internacional[53]. Según sostiene, el capitalismo dio forma de manera significativa a la «creación del Estado moderno (y a las normas de jurisdicción concomitantes)» a través de «una burguesía emergente» y «una clase mercantil» que proporcionaron el impulso para armonizar, unificar y consolidar las normas jurídicas[54]. Ese modelo de soberanía territorial hubo de extenderse entonces a «espacios no capitalistas a través del proyecto colonial»[55]. Al mismo tiempo que parte de los argumentos de Teschke sobre la especificidad de la geopolítica europea absolutista y subraya la existencia de muchos otros factores, Chimni sostiene, no obstante, que la historia del capitalismo y del Estado soberano moderno puede entenderse como un «impulso crítico» combinado, configurado por «la burguesía emergente en Europa, que necesitaba superar los obstáculos a su crecimiento que suponían unos territorios y unas leyes excesivamente fragmentados»[56]. En otras palabras, «el capitalismo mercantil […] fomentó la consolidación de espacios jurídicos»[57]. Ello permite conceptualizar la interdependencia estructural entre la soberanía estatal y el capitalismo como un modelo jurisdiccional exportado a ultramar por el imperialismo y propiciado por la extraterritorialidad como mecanismo de equilibrio entre la lógica del capital y la lógica del territorio[58].

En otro lugar he abundado en las numerosas ventajas de la conceptualización que hace Chimni de la jurisdicción y la extraterritorialidad[59]. Sin embargo, ese relato histórico sobre la relación entre capitalismo y soberanía no deja de acarrear un costo: la adopción de un modelo mercantilista que subsume los diferentes procesos jurisdiccionales en la fuerza desigual y combinada, pero en última instancia homogénea, de las lógicas del capital y el territorio. Ello nos deja con una concepción consecuencialista del desarrollo histórico que pierde de vista el hecho de que la soberanía no haya surgido como proceso capitalista. Al reaccionar ante los enfoques de la corriente dominante y neoweberiana que separan soberanía y capitalismo (MILS, por sus siglas en inglés, o corriente dominante en los estudios del derecho internacional) y que, por tanto, proporcionan una «explicación ahistórica y asocial», Chimni adopta la posición alternativa extrema de ofrecer un análisis estructuralmente determinado, totalizador y, por tanto, causalmente indeterminado que subsume la soberanía en el capitalismo[60].

1.2. Marxismo político y crítica del consecuencialismo

El marxismo político, en cambio, se vio moldeado por el Debate Brenner; es decir, por la controversia marxista de los años setenta y ochenta sobre la transición del feudalismo al capitalismo en Europa[61]. La influyente tesis de Brenner se basa en el concepto de relaciones sociales de propiedad —en cuanto alternativa a las relaciones de producción— para comprender mejor el capitalismo agrario como un proceso específico de Inglaterra en los siglos XVI y XVII y hace hincapié en la lucha de clases verticales y horizontales como factor impulsor de los cambios en esas relaciones sociales[62]. Wood, otra que se cuenta entre los fundadores claves de ese enfoque, destaca la dimensión jurídica como constitutiva del modo de producción, en lugar del crudo análisis superestructural que dominó los enfoques marxistas del derecho durante un período del siglo XX[63]. Metodológicamente, el marxismo político implica centrarse en un análisis histórico comparativo minucioso y específico, en contraste con un marxismo más estructural y teórico.

El marxismo político adopta una definición más nítida del concepto de capitalismo, anclado en unas relaciones sociales de propiedad específicas: la relación de capital entre la mano de obra abstracta y desposeída y los propietarios de los medios de producción. Los orígenes históricos de las relaciones sociales y de propiedad capitalistas —o la relación de capital— están asociados con los resultados diferenciales del conflicto de clases subsiguiente a la crisis del siglo XIV. Dado que esos resultados divergieron radicalmente dentro de Europa, el capitalismo se reconoce por primera vez en la transición regionalmente específica al capitalismo agrario en la Inglaterra de finales de la Edad Media y la modernidad temprana, más que en la Europa Occidental en general.

La crítica que el marxismo político hace de la mercantilización está vinculada al problema del consecuencialismo. En su forma más tradicional, éste es el enfoque en virtud del cual se asume que el capitalismo siempre ha existido en alguna forma embrionaria como algo esencial para «la naturaleza y la racionalidad humanas» y, lo que es más importante, que el capitalismo sigue un camino determinado de antemano, que es el problema que se encuentra más a menudo en la bibliografía hasta aquí analizada[64]. El consecuencialismo también entraña la necesidad de centrarse en el resultado del capitalismo o en su forma, en lugar de la especificidad de sus orígenes en cuanto proceso social. Los modelos mercantilistas tienden a ser consecuencialistas y hacen referencia a la forma en que la economía política liberal clásica entendía el desarrollo del capitalismo como algo que surgía «cuando el mercado se liberaba de las restricciones ancestrales y, se ampliaban, por una razón u otra, las oportunidades mercantiles»[65].

Para Wood, los modelos mercantilistas están presentes en la obra de los economistas neoclásicos, pero también en la de estudiosos como Max Weber, Immanuel Wallerstein, Fernand Braudel y otros que se centran más en el desarrollo cuantitativo (que en el cualitativo) del capitalismo. Por ejemplo, la expansión del comercio a través de la urbanización, el aumento del comercio, los patrones cíclicos de crecimiento demográfico y las leyes universales y transhistóricas del mercado[66]. En líneas generales, esos fenómenos se sitúan en el «largo siglo XVI» y se consideran paneuropeos, asociados con los descubrimientos y con el desarrollo del comercio a larga distancia. La mercantilización, además, se distingue del capitalismo por ser el conjunto de condiciones en las que a los individuos se les presentan oportunidades de mercado pero no imperativos de mercado. El imperativo de la dependencia respecto del mercado es uno de los principales cambios cualitativos que supone el paso a las relaciones sociales y de propiedad capitalistas[67].

Brenner elaboró una crítica exhaustiva de los modelos mercantilistas que se encuentran en las historias dominantes, pero también en enfoques marxistas como la teoría del valor del desarrollo de Sweezy o la Teoría de los Sistemas Mundiales de Wallerstein, que denominó «neosmithianos»[68]. También sostuvo que el capitalismo había surgido sólo en el contexto inglés debido a un conjunto específico de procesos sociales en gran medida involuntarios que condujeron a un cambio más sistemático y en gran escala, como el paso al trabajo excedente relativo, en contraste con la expansión del comercio y la actividad mercantil. A su juicio, la decisión de centrarse en el comercio y las prácticas mercantiles había llevado a los estudiosos a hacer demasiado hincapié en la importancia de «los métodos para aumentar el excedente absoluto de mano de obra que dominaban los modos precapitalistas; por ejemplo, la ampliación de la jornada laboral, la intensificación del trabajo y la disminución del nivel de vida de la mano de obra»[69]. En otras palabras, se privilegiaba lo cuantitativo sobre lo cualitativo. En ningún caso Brenner negó la importancia de los mercaderes para la modernidad temprana, especialmente en el caso inglés; por el contrario, consagró una importante labor al intento de comprender el papel de los mercaderes en el desarrollo de las empresas comerciales y los proyectos imperiales[70]. Sin embargo, se opuso a la visión de una transición global y general provocada por la actividad mercantil y la consiguiente desaparición del feudalismo, lo que presuntamente habría desencadenado la fuerza inevitable de la expansión del mercado global. En su lugar, otros factores —una clase dominante altamente organizada centrada en la monarquía centralizada que había sido capaz de obligar a los productores a producir más para el mercado, lo que había conducido al trabajo asalariado en gran escala y a la dependencia respecto del mercado— confluyeron en transformaciones específicas en el contexto agrario en las relaciones entre campesinos, arrendatarios y señores feudales en Inglaterra. El ejemplo más conocido de ese proceso son los cercamientos, que terminaron por allanar el camino al capitalismo industrial en el siglo XIX. Como la gente no podía alimentarse por sí misma ni trabajar en pequeñas industrias artesanales por su cuenta o en granjas locales, tuvo que buscar trabajo en otra parte. Es entonces que comienzan a desarrollarse centros urbanos e industriales como lugar de destino de una nueva clase de pobres. Brenner abrió la polémica caja de la historiografía marxista a un enfoque más amplio de la historia social al basar su investigación en un pormenorizado trabajo comparativo que examinaba las diferencias en el desarrollo agrario de Europa oriental y occidental. Esa labor fue objeto de ulterior desarrollo por Wood y Comninel, quienes se centraron más específicamente en los diferentes papeles de las instituciones jurídicas de Francia e Inglaterra a fin de mostrar las distintas relaciones de clase que habían contribuido a la especificidad de la transición original de Inglaterra al capitalismo, en particular la Corona inglesa en el Parlamento frente a la autonomía jurisdiccional de los parlamentos regionales franceses[71].

Pese al grado de influencia que ha ejercido esa crítica, hoy en día el capitalismo se define cada vez más superficialmente como resultado de la expansión del comercio y los intercambios (ya sea mediante instituciones racionales o a través del imperialismo) en la modernidad temprana, en un amplio modelo mercantilista influido por las obras de Weber, North, Braudel y Wallerstein. En esta sección se han planteado varios de los problemas que surgen cuando ese modelo se aplica a la historia del derecho y el capitalismo: el capitalismo aparece mal definido, la mayoría de las definiciones se basan demasiado en la expansión cuantitativa del comercio y los estudios conexos se muestran reacios a teorizar la relación entre derecho y capitalismo. Los relatos que se presentan no son necesariamente incorrectos desde el punto de vista empírico. Lo que se cuestiona es la subsunción de todos esos actores, prácticas y procesos en una concepción cuantitativa del capitalismo como expansión del comercio internacional, la manera en que ello conduce a una simplificación de la naturaleza cualitativa del capitalismo y cuáles procesos históricos importantes —por ejemplo, las prácticas jurisdiccionales— quedan así analíticamente eludidos desde esa tajante perspectiva.

2. Dialéctica entre jurisdicción y forma jurídica: historizar el sujeto jurídico burgués y la forma mercancía

En esta sección se exponen las premisas de un enfoque marxista político de la transición jurídica, a la vez que se abordan sus lagunas en cuanto a la teorización y la explicación de la forma jurídica[72]. La forma jurídica es un concepto mejor desarrollado por la TDFM de Pashukanis y revivido por estudiosos jurídicos marxistas recientes. A continuación se define, en primer lugar, la jurisdicción desde una perspectiva crítica e histórica antes de examinarse la forma jurídica y sus limitaciones a través de textos claves de la TDFM y sus implicaciones para el debate sobre la transición. En ella se sostiene que es necesario elaborar un marco metateórico en que se conjuguen forma jurídica y jurisdicción. Ello significa explicar las prácticas jurídicas en cuanto a su estructura y agencia, sus formas y contenidos ideales y materiales y su linealidad y rupturas.

2.1. Historizar la jurisdicción

Para distinguir entre jurisdicción y derecho es necesario comprender el período de transición a la modernidad temprana. La multiplicidad de procesos y actores jurisdiccionales desempeña un papel fundamental en el panorama político, económico y jurídico en el que operaban las primeras polis modernas. Por definición, un proceso jurisdiccional implica un proceso constitutivo o incluso preconstitutivo de creación de derecho o de comportamiento jurídico que aún no se ha institucionalizado plenamente. Los enfoques críticos de la jurisdicción se centran en su potencial transformador y declarativo y pretenden ir más allá de las definiciones técnicas y modernas (y weberianas) como ejercicio del derecho a la justicia. Para Pahuja, «la soberanía es una práctica de la jurisdicción», en lugar de la suposición convencional de que «la jurisdicción es un ejercicio de la soberanía»[73]. Del mismo modo, para Jones, la jurisdicción es un proceso central y preliminar, al que define como la articulación del derecho[74]. Chimni lamenta la falta de análisis social y político en la concepción de la jurisdicción de la corriente dominante[75] y, desde la perspectiva de los enfoques tercermundistas del derecho internacional, reconceptualiza la jurisdicción como prerrogativa de los Estados fuertes para promover sus propios intereses y como integración estructural de los procesos del capitalismo y el imperialismo[76].

Cabe señalar, además, que la jurisdicción es espacial y temporalmente específica y que las « jurisdicciones de la modernidad temprana» son un concepto categóricamente distinto de la «jurisdicción moderna». De manera decisiva, y siempre que precisemos el argumento de Jones, la jurisdicción puede entenderse como la articulación material del derecho, mientras que la forma jurídica representa su articulación ideacional[77]. Por consiguiente, pensar la forma jurídica y la jurisdicción como articulaciones del derecho (o de lo jurídico) permite una abstracción diferente de lo jurídico, que de otro modo se definiría claramente como «la invención de técnicas jurídicas que definen la legalidad y la ilegalidad, producen sujetos jurídicos, operan como una forma de gobierno y, bajo todas esas apariencias, funcionan como una forma de poder disciplinario»[78]. En esa definición se conjugan la técnica y los sujetos (jurisdicción), por un lado, y las formas de gobierno y poder, por otro (forma jurídica). La dialéctica forma jurídica/jurisdicción proporciona una forma diferente de simplificar lo jurídico a efectos de integrar un análisis de la transición al capitalismo que dé cuenta tanto de la continuidad como de la discontinuidad. Para ilustrar esa distinción por medio de los dos casos tratados en la sección final, la propiedad y la soberanía, veremos cómo la sociedad capitalista consolida la distinción entre un sistema público de derecho y de mando con soberanía, por un lado, y la propiedad como propiedad privada, exclusiva e individual, por otro[79]. Esas formas «ideales» son el resultado de procesos jurisdiccionales específicos. La lucha de la clase propietaria de los medios de producción por mantener la ilusión de la separación del derecho como forma y jurisdicción acabó convirtiéndose en un mecanismo clave tanto de la sociedad moderna como de la capitalista, de forma similar a la separación entre lo político y lo económico[80]. Las formas ideales siguen siendo ilusorias, nunca llegarán a realizarse plenamente como tales, pero los esfuerzos jurisdiccionales por mantenerlas, resistirlas y desarticularlas continúan en la práctica o siguen siendo una potencialidad.

Un ejemplo de cómo ello se manifiesta puede verse no tanto en términos de lo que es la jurisdicción, sino de a quién se le permite ser un actor jurisdiccional[81]. Las disquisiciones de Marx en 1842 en la Rheinische Zeitung acerca de los debates parlamentarios sobre el robo de madera son una buena ilustración de esa lucha[82]. En la Prusia de las décadas segunda a cuarta del siglo XIX, el Parlamento —o Landtag del Rin— imponía a sus miembros como requisito la propiedad de tierras «en activo» durante varios años para poder participar en la adopción de decisiones parlamentarias («diputados del estamento caballeresco»). Los capitalistas sin tierra y el proletariado rural/urbano («diputados urbanos») quedaban así excluidos de ese proceso jurídico. La cuestión en juego en el debate parlamentario planteado por Marx con el peligro de que el encuentro no se “mantenga” siempre presente» (doy las gracias a uno de los revisores por este comentario). En otras palabras, la cuestión de la transición es también necesariamente una cuestión de teleología y de la necesidad de aceptar que las cuestiones de los orígenes y la emergencia siguen siendo siempre en cierto nivel hermenéuticas, condicionadas por cuestiones de interpretación y flexibilidad conceptual, es decir, susceptibles de verse articuladas. fue la de las costumbres en los bienes comunes forestales, a través de las cuales el Estado prusiano redefinió lo que es propiedad (legítima) y robo (ilegítimo). De ese modo, el Estado moldeó la forma jurídica al conservar las antiguas relaciones de dominación y eventualmente unirlas con la propiedad exclusiva representada por una nueva clase burguesa cada vez más poderosa y jurisdiccionalmente exigente[83]. «Los derechos consuetudinarios nobiliarios se oponen por su contenido a la forma de la ley general.»[84] Marx escribía en defensa de los pobres que se veían así atrapados en ese conflicto entre forma y contenido, que no poseían nada y a quienes ahora se acusaba de robo por recoger leña y bayas. Este ejemplo ilustra cómo opera la distinción entre forma/ideacional y jurisdicción/material, así como la necesidad de comprender la creación histórica de la forma jurídica y su conflicto con las relaciones de clase; no como el surgimiento abstracto y universal del sujeto jurídico burgués, sino como una práctica histórica específica de lucha de clases jurisdiccional.

Tanto la soberanía como la propiedad son derechos establecidos tras el ejercicio de una jurisdicción con ese fin, conformada por relaciones de clase y estructuras institucionales específicas. Esos derechos se utilizan después para derivar y justificar “naturalmente” la jurisdicción que triunfó en su lucha (normalmente, pero no necesariamente, por los propietarios de los medios de producción y sus aliados) convirtiéndose en su fuente, a nivel privado individual y a nivel público internacional/estatal. Esa naturalización borra las luchas y las condiciones de surgimiento del derecho en cuestión. Tenemos que ser capaces de recuperar y dar cuenta de las numerosas luchas jurisdiccionales que dieron forma a esas instituciones, independientemente de que hayan sido moldeadas por intereses capitalistas o no, o de si hayan tenido éxito o no.

Si la jurisdicción es un concepto generativo y concreto que abarca un amplio abanico y un conjunto fundamental de prácticas —excepciones a un lado—, su historicismo se ha descuidado en los estudios marxistas[85]. El concepto de jurisdicción proporciona una flexibilidad y una diversidad mayores que la forma jurídica a la hora de aprehender a) los resultados cuantitativos y divergentes de prácticas que no condujeron al surgimiento del capitalismo (pero que se consideran transicionales por los enfoques mercantilistas, como el mercantilismo) y b) los momentos cualitativos específicos de la transición (en los que hace énfasis el marxismo político). Fundamentar plenamente el debate sobre la transición en un análisis radicalmente historicista y materialista, como hace el marxismo político, revela que la modernidad temprana en Europa y sus colonias no consistió exclusivamente, ni siquiera preponderantemente, en el paso a una vía clara y homogénea hacia una forma de relaciones burguesas de intercambio de mercancías, ni a nivel individual ni a nivel estatal, tal como podría deducirse de la TDFM. Los imperios europeos elaboraron diferentes estrategias jurisdiccionales de apropiación y desposesión mientras Inglaterra llevaba a cabo nuevos procesos capitalistas de propiedad privada, en su país y en sus colonias. Esta historia es importante para teorizar la forma jurídica y lo que esta puede hacer para ayudar a comprender las transiciones, en el pasado y, esperemos, en el futuro. De lo contrario, el modelo mercantilista puede oscurecer o simplificar muchas de las formas locales y transnacionales en que los Estados y las clases dirigentes (e incluso los comerciantes) no se comportaron según las reglas del intercambio capitalista de mercancías.

2.2. Historizar la forma jurídica

La TDFM es un enfoque crítico del derecho en cuanto proceso estructural e históricamente determinado. Ese enfoque se centra en el sujeto jurídico abstracto e individual en cuanto propietario de mercancías y, por tanto, en la dimensión estructural y formal del cambio transicional. Para recuperar las prácticas jurisdiccionales, así como su aparente formalización, en el presente artículo se propone un marco teórico que encuentra inesperadas sinergias entre el marxismo político y la TDFM, a pesar de las importantes diferencias metodológicas y epistemológicas que existen entre ambos. Hay dos movimientos en esa proposición analítica. En primer lugar, el marxismo político ayuda a historizar y a separar concretamente jurisdicción y derecho y a situar la primera como una dimensión esencial de las relaciones sociales de propiedad necesarias para analizar la emergencia concreta y material del capitalismo. En segundo lugar, el análisis de las formas según la TDFM facilita el segundo movimiento de la dialéctica para volver a unir el derecho y la jurisdicción y comprender su imbricación ideacional y la determinación estructural que producen, aunque nunca en toda su plenitud, incluso dentro de un orden capitalista global. Combinar la TDFM con un enfoque marxista político posibilita una conceptualización del cambio social que también incorpore agentes y prácticas de cambio social no transicional en términos de agencia individual (como los cónsules) y prácticas institucionales (por ejemplo, las soberanías dinásticas); es decir, subjetividades jurisdiccionales que de otro modo se borran de las historias del derecho y el capitalismo o se subsumen como capitalistas, y las cuales analizaremos más adelante. Una de las aportaciones claves de la TDFM de Pashukanis es la de haber historizado la relación entre derecho y capitalismo y, por tanto, la de haber hecho que el derecho se revelara como históricamente determinado por la forma jurídica y la aparición de un sujeto jurídico burgués basado en el conflicto entre intereses privados. Sin embargo, Pashukanis no fundamenta esa forma específica en un relato histórico que refleje adecuadamente el surgimiento real del capitalismo. En su lugar, se basa en un conjunto abstraído y primitivo de transformaciones sociales como definitorias del paso de las relaciones sociales medievales o feudales a las relaciones sociales capitalistas o burguesas[86] El propio Pashukanis, en un artículo de 1930, admitió que en su obra mayor, Teoría general del derecho y marxismo, «el problema de la transición de una formación socioeconómica a otra —y en particular la transición del feudalismo al capitalismo— (…) no se planteaba en términos históricos concretos»[87]. No deja de ser coherente, en efecto, que la TDFM no se pronuncie sobre la transición, en el sentido de que su propósito es independiente del de la cuestión de los orígenes capitalistas. La TDFM presenta el derecho y el capitalismo como un nexo espaciotemporal específico y es esa su contribución decisiva a los estudios en que se muestra que el derecho es un producto del capitalismo. Sin embargo, esa contribución parsimoniosa y sincrónica fragmenta y abstrae un conjunto concreto de mecanismos y pasa por alto los procesos más desordenados, transicionales y no transicionales que caracterizaron el paso a la forma jurídica capitalista.

Aplicar la TDFM de Pashukanis sin una conceptualización de la jurisdicción como forma de captar esos otros procesos puede conducir a una visión de la transición excesivamente inclinada hacia el papel transformador del «desarrollo del comercio y de la economía monetaria» en cuanto factor que hace «posible la interpretación jurídica, o racionalista, del fenómeno del poder»[88]. Además, ello se enmarca en una concepción del desarrollo histórico que podría calificarse de consecuencialista y que rastrea la evolución de los conceptos de forma inmanente desde la perspectiva de su resultado material. El análisis de Pashukanis puede interpretarse como consecuencialista por el uso de los términos «embrión» y «embrionario» para describir el derecho protointernacional, las relaciones jurídicas intersocietales o el derecho anterior a la forma jurídica como forma mercancía[89]. La teoría de Pashukanis se basa en una concepción evolucionista del desarrollo en la que la sociedad burguesa «emerge de la sociedad feudal y la destruye» y en la que la forma jurídica alcanza su «apogeo»[90]. Los partidarios de la TDFM podrían responder que las cuestiones relativas a la jurisdicción y condiciones materiales específicas tratadas en este artículo son cuestiones de contenido y que, para Pashukanis, la cuestión es que la teoría marxista ha tendido a centrarse sólo en el contenido e ignorar la forma jurídica[91]. La cuestión del contenido es independiente y «la forma jurídica puede dar cabida a cualquier contenido»[92]. Siempre que el contenido o las condiciones materiales no sean lo suficientemente transformadores o revolucionarios como para provocar la «extinción» del derecho, no pueden desplazar la centralidad de la forma jurídica y del sujeto jurídico de las relaciones sociales capitalistas. Pero ello es posible en el capitalismo solamente cuando este se ha universalizado por completo. La idea según la cual «Y un buen día ya existía la forma jurídica…» o «surgió la forma jurídica» es profética; en cierto sentido el método abstracto y el propósito de la TDFM crean sin proponérselo una historia de los orígenes que reduce un proceso largo y desordenado a una variable clave del cambio social.

Otra importante implicación de la TDFM es la analogía entre el individuo y elEstado, que también se observa en el método consistente en centrarse en rasgos comunes o similitudes externas[93]. Pashukanis universaliza un caso ideal del individuo burgués como propietario de mercancías libre e igual. La forma jurídica reviste la apariencia de igualdad que presuntamente proporciona el derecho y en ella se refleja el vínculo entre los individuos y la forma mercancía en una relación social capitalista. La TDFM está específicamente dirigida a revelar la falsa relación abstracta de igualdad producida y encarnada por el derecho bajo el capitalismo. En su sentido formal y abstracto, la forma mercancía y la forma jurídica están ligadas a una transformación fundamental y general de un sistema feudal —de una relación personal o de servidumbre entre productores/campesinos y señores— en un sistema capitalista, es decir, en una relación «libre» e «igualitaria» con el Estado y con el trabajo (asalariado). Para Pashukanis, el proceso clave a través del cual puede entenderse el derecho en el capitalismo es la mercancía, por lo que se parte del ámbito de la circulación de mercancías, así como de la concepción ideacional de los individuos —y, por analogía, de los Estados— en cuanto portadores de mercancías y derechos[94]. Por ejemplo, Knox da el salto a la esfera internacional en su relato de la transición, al buscar esas tendencias en un nivel diferente de abstracción, con lo cual reproduce la analogía que establece Pashukanis entre el sujeto individual y el Estado en cuanto propietarios de mercancías.

Las redes que componían el orden feudal europeo eran de carácter supranacional, se originaban en el poder de la Iglesia y se extendían por entre toda la nobleza europea. La transición del feudalismo al capitalismo se consolidó inicialmente en forma de monarquías absolutas y el consiguiente «Estado-nación». Esos Estados, organizados en torno a un capitalismo mercantil, se dedicaron al comercio extensivo, convirtiéndose —en esencia— en propietarios de mercancías. De ese modo, surgió un orden internacional de igualdad soberana para llenar el vacío dejado por las relaciones feudales[95].

Según ese relato, el Estado sigue un modelo de relaciones que primero experimentan los individuos o, más exactamente, los sujetos jurídicos burgueses. Como ya hemos analizado, Marx explica la quiebra del feudalismo en términos de sustitución de un sistema institucional de valores comunes por una lógica de igualdad jurídica basada en la forma mercancía «en común» con la naturaleza del intercambio en las relaciones sociales capitalistas. Semejante sustitución se pone de manifiesto en el Estado, que reproduce la forma individual de las relaciones sociales capitalistas por medio de la adopción de la igualdad soberana. Partimos de un individuo abstracto y pasamos a Estados concretos como Francia, Inglaterra y las Provincias Unidas de los Países Bajos[96].

¿Por qué, sin embargo, adoptan esa forma los Estados? ¿Es impulsado el Estado por individuos concretos —como los funcionarios recién nombrados— o por la clase burguesa que reproduce las relaciones sociales capitalistas? Sigue sin estar claro cuál es la cadena causal y quiénes son sus principales impulsores. Al igual que en el caso de Miéville, se observa un énfasis en las similitudes externas que oscurece los procesos más internos, desordenados y no transicionales. Esos procesos son esenciales para captar la discontinuidad y la fragilidad potencial de las determinaciones históricas en las que las vías de desarrollo están siempre en disputa. Se necesita partir de distintos niveles de análisis del capitalismo y del derecho a fin de evitar la indeterminación causal[97].

Un relato histórico detallado y matizado de la TDFM puede encontrarse en Baars, quien vincula la transición al capitalismo con el derecho internacional al rastrear el desarrollo de la empresa, a partir de las instituciones inglesas de los gremios y los boroughs, como manifestación clave de la forma jurídica en cuanto forma mercancía[98]. Según Baars, su aparición, si bien gradual, es un proceso interrelacionado y la creación de sociedades mercantiles estuvo profundamente implicada en la difusión/exportación (y eventual universalización) del capitalismo, la forma Estado y el contenido y las instituciones del derecho internacional[99]. Ello implica un proceso cronológico en el que la empresa, los procesos capitalistas de acumulación localizados en la campiña inglesa (si fuéramos a seguir a Wood) y el derecho protointernacional se desarrollaron simultáneamente[100]. A pesar de enumerar una serie de factores que explican la transición al capitalismo, Baars concluye que el resto de instituciones políticas y jurídicas necesarias para que se desarrollara el derecho internacional moderno (de los siglos XVII al XVIII en adelante) permanecen ligadas a la forma jurídica de la empresa. Baars se basa en una lectura marxista política de la transición en Inglaterra y se vale detenidamente de ese caso para elaborar su argumentación sobre el origen de la empresa o forma jurídica empresarial a través de un pormenorizado recorrido por los vínculos entre los boroughs y los gremios y la manera en que proporcionan los primeros elementos de las formas empresariales. Sin embargo, no saca las conclusiones que los marxistas políticos extraen de la especificidad de esos desarrollos históricos en contraste con otros Estados de Europa Occidental y lo que esas diferencias pueden significar geopolíticamente. Además, la discusión sigue siendo histórica y no revela más pistas sobre cómo se traduce teóricamente esa combinación de marxismo político y TDFM.

En resumen, la TDFM centra su análisis del derecho y del capitalismo en torno a la aparición del sujeto jurídico burgués a medida que surge la forma mercancía para el capital. Diversos estudios que aplican la TDFM a la historia del capitalismo y del derecho internacional transponen esa lógica al plano internacional —pasando del individuo al Estado— a través de los procesos de mercantilización, mercantilismo e imperialismo colonial. Estos estudios tienden a seguir un relato empírico similar al modelo mercantilista general, si bien con importantes matices y un claro propósito teórico basado en consideraciones estratégicas.

En respuesta a ello, propongo que nos basemos teóricamente en la definición que ofrece Jones de la jurisdicción en cuanto articulación del derecho, a lo cual hay que añadir que la jurisdicción representa la articulación material y concreta —o práctica, de facto, declarativa y constitutiva— del derecho, mientras que la forma jurídica refleja su articulación ideacional y abstracta[101]. En otras palabras, es necesario integrar ambas para comprender los períodos históricos de transición y para dar cuenta de las especificidades de las prácticas propias de la modernidad temprana.

3. Instancias jurisdiccionales y formales de la propiedad y la soberanía

La presente sección se centra en la propiedad y la soberanía. Estos conceptos e instituciones fundamentales han dado forma a las concepciones modernas del orden internacional. Si la propiedad opera más en el plano jurídico, privado e individual, la soberanía pertenece al plano más político, público y estatal/internacional. La propiedad tiende a entenderse como precapitalista sin que se explore suficientemente cómo el capitalismo ha transformado sus diversas manifestaciones o qué consecuencias conlleva esa relación[102]. De ese modo, la propiedad se ve inscrita en una relación ambigua con el capitalismo. La soberanía tiende a subsumirse como parte de un modelo mercantilista espacial y temporalmente amplio y, por tanto, causalmente indeterminado. Con ello se difuminan los contornos de la diversidad y las causas variables de sus múltiples manifestaciones y se reproduce un relato presentista y falsamente westfaliano del surgimiento del Estado soberano moderno.

Tanto la forma jurídica como la jurisdicción pueden considerarse dos articulaciones separadas del derecho. Ello queda ilustrado por las diferentes articulaciones de la emergencia de la propiedad privada, lo que es útil a la hora de explicar el papel de la propiedad privada como factor determinante clave tanto de la transición y la definición del sujeto jurídico burgués, por un lado, y como una de las tensiones fundamentales en el interior de la acumulación de capital a través de las lógicas rentistas de extracción de rentas, por el otro. Del mismo modo, en lo que toca al concepto de soberanía exterior, la TDFM lo entendería como el objeto de la subjetividad jurídica internacional (por ejemplo, Estado igual e independiente a través de la analogía entre Estado e individuo burgués), mientras que para el marxismo político la soberanía exterior es el objeto de la lucha de clases (por ejemplo, entre los derechos de propiedad aristocráticos, burgueses y campesinos, o en torno a la aristocratización de la diplomacia en el siglo XVIII).

Lo que la jurisdicción añade al análisis de la forma jurídica es la constatación de que el trabajo y el capital pasaron por una serie de transformaciones y alternativas en la modernidad temprana. Éstas adoptaron y reflejaron diversas formas jurídicas que no se corresponden con la idea de un sujeto jurídico burgués «libre» e «igual» que constituya la base de la forma jurídica[103]. Los modelos mercantilistas tienden a asimilar entre sí a los actores burgueses y capitalistas[104]. En su lugar, el sujeto jurídico «burgués» ha de rastrearse históricamente desde una perspectiva más amplia. Por ejemplo, algunos sostienen que el sujeto jurídico surgió específicamente a finales del siglo XVIII, sobre la base de cambios específicos en las prácticas comerciales[105]. Por tanto, es importante que las historias del derecho y el capitalismo no se limiten —como sostienen algunos que hace Pashukanis— «al análisis de la relación de intercambio»[106]. En lo que sigue se historizan los sujetos jurídicos individuales e internacionales en función del desarrollo respectivo de los derechos de propiedad y de soberanía.

3.1. Historizar el sujeto jurídico individual de los derechos de propiedad

La propiedad es un concepto clave que tanto para el marxismo político como para la TDFM constituye un factor central y determinante para el surgimiento del capitalismo, ya sea—en el caso del primero— en términos de objeto de la lucha de clases (cercamientos), como —en el caso de la segunda en términos de objeto de la subjetividad jurídica (el burgués en cuanto propietario de mercancías). Los trabajos de Cutler y Jones son ejemplos especialmente útiles a la hora de abordar el debate sobre la transición desde una perspectiva tanto local como internacional —centrada en el desarrollo de los derechos de propiedad— y de combinar sus dimensiones jurisdiccional y formal. En Cutler se conjugan un análisis local e internacional del surgimiento del capitalismo a través de su estudio del desarrollo del derecho mercantil y de la economía política global desde la época medieval hasta la contemporánea[107]. En su análisis se establece una distinción entre el «surgimiento del capitalismo» y otros procesos mejor asociados con la doctrina del mercantilismo, la expansión del comercio a través de la colonización, la ideología de la economía política liberal y, sobre todo, con el desarrollo de diferentes tipos de autoridad estatal[108]. También se distingue entre el feudalismo y el orden mercantil medieval, partiendo de la base de que el orden mercantil autónomo contenía «indicios» del futuro orden capitalista[109]. Éstos contribuyeron a desarrollar prácticas específicas para hacer que el comercio fuera capitalista en lugar de feudal o mercantil, e Inglaterra y el derecho consuetudinario son, como era de esperar, responsables del desarrollo de prácticas comerciales (como la fijación de precios y la teoría del contrato) que darán forma a configuraciones posteriores del capitalismo.

El análisis de Cutler ofrece una imagen compleja de diversos desarrollos que separan las prácticas de los comerciantes a través de mecanismos jurídicos y comerciales, cambios en las relaciones de propiedad, la juridificación de las relaciones comerciales y las disciplinas jurídicas, la aparición de la subjetividad jurídica individual y las prácticas estatales de desvinculación de los mercados y de creación de esferas públicas y privadas. Todo ello contribuyó a que «los Estados mostraran una mayor disposición y capacidad para regular el comercio internacional», con lo cual quedó fijada la relación entre el capitalismo y el derecho internacional[110]. Si bien Cutler se apoya en argumentos propios del marxismo político en lo que respecta a la definición del materialismo histórico basado en las relaciones sociales y de propiedad, también desarrolla la TDFM y aporta una contribución crítica al enfoque de esta última[111]. A los fines de su argumentación, lo que importa es el esfuerzo por desvincular entre sí la expansión geográfica del comercio, las prácticas e instituciones comerciales, por un lado, y la autoridad estatal y la aparición del capitalismo, por el otro; un esfuerzo por dar cuenta de la transición capitalista como un proceso cualitativo.

Del mismo modo, Jones entrelaza un análisis del surgimiento del capitalismo en Inglaterra desde la perspectiva de Brenner-Wood con un análisis de los cercamientos coloniales como un proceso necesario pero distinto y paralelo al que tuvo lugar en Inglaterra. Si bien su argumentación hace hincapié en el papel del colonialismo y el imperialismo, también proporciona un relato sólido y empírico de cómo esa «constitución recíproca» entre capitalismo y colonialismo se manifestó específicamente en el caso de Inglaterra[112]. Jones ofrece un cuidadoso análisis del enfoque con el que la historia jurídica se aproxima al fenómeno de la transición, basándose en los cambios en los derechos de propiedad y la tenencia de la tierra. Partiendo de esa historia de la propiedad y de los cercamientos, Jones sostiene que tanto los cercamientos como el colonialismo de asentamientos ilustran la manera en que el derecho transforma la propiedad como proceso clave de la transición capitalista.

Desde Marx (e incluso desde John Locke y Adam Smith), sabemos que el establecimiento de la propiedad privada requirió la expropiación y la desposesión a través de procesos de cercamiento e ideologías de despilfarro y mejoras. Ello se entiende como una de las condiciones claves para la acumulación de capital[113]. Moreno Zacarés se vale del caso de España para profundizar en las especificidades de las diversas articulaciones de la propiedad a lo largo de un espectro histórico más amplio[114] y muestra que hay que ser más precisos en cuanto a las formas en que la propiedad y otros determinantes claves del capitalismo, como el dinero o la obtención de ganancias, jamás son «capitalistas» en toda su plenitud desde sus orígenes o a largo de transformaciones de encarnaciones precedentes. La historia de la propiedad es la historia de la articulación de varios regímenes precapitalistas de propiedad en un sistema capitalista de relaciones sociales de propiedad y reproducción de la sociedad impulsado por intereses de clase y —me permitiría añadir— jurisdiccionales[115[. Las relaciones de propiedad muestran varias tensiones entre distintos momentos históricos de la evolución de los derechos de propiedad; por ejemplo, el espectro que va de la propiedad privada absoluta a los derechos de propiedad comunales o comunitarios (o propiedad de cosas versus conjuntos de derechos, o cosas versus patrimonio)[116]. Si, para Moreno Zacarés, el capitalismo presupone la existencia de la propiedad privada, lo hace sólo del mismo modo que presupone la existencia del dinero. Hay una hibridez crítica en juego en estos procesos, lo cual significa que por mucho que las lógicas rentistas sean precapitalistas, hoy en día «la extracción de rentas es una característica intrínseca del capitalismo», ya que opera de acuerdo con las relaciones de producción capitalistas en la medida en que «la propiedad privada es un cuchillo que corta por ambos lados»[117].

Del mismo modo, Cutler sostiene que aspectos claves de los derechos de propiedad capitalistas actuales tienen su origen en el derecho mercantil medieval, especialmente en lo que respecta a la transmisibilidad de la propiedad[118], y demuestra que esas prácticas comerciales e impulsadas por los mercaderes eran contrarias a las prácticas feudales de la propiedad. También distingue entre la propiedad feudal como conjunto de derechos («contingente, condicional, fragmentada y basada en reivindicaciones de autoridad difusas y superpuestas») y la propiedad capitalista como propiedad de cosas («absoluta y exclusiva»)[119]. Esas concepciones opuestas «reflejan la relación dialéctica entre el capital y el trabajo y la tensión entre las relaciones productivas nacionales y transnacionales», al mismo tiempo que la concepción de «conjunto de derechos» reapareciera a finales del siglo XX para dar forma a la globalización[120].

En la modernidad temprana, la jurisdicción también se denominaba dominium y englobaba al menos dos nociones, la de autoridad judicial y la de propiedad o titularidad[121]. Los casos de expansión imperial ilustran las formas en que se desarrollaron diferentes prácticas jurisdiccionales para justificar el saqueo y la apropiación coloniales y muestran específicamente la aparición de nuevas prácticas de jurisdicción por medio de diferentes enfoques de la expansión y el asentamiento. Así, el enfoque castellano conservó la noción de dominium de la modernidad temprana al «trasplantar» plenamente su autoridad sobre la tierra, los recursos y las personas en las Américas[122]. Además, esas prácticas restringieron el jus gentium (derecho internacional primitivo) a los conceptos coloniales de propiedad y jurisdicción judicial (formas coloniales de dominium).

Por el contrario, la expansión imperial y la colonización inglesas en el siglo XVII ya mostraban una distinción preliminar entre propiedad y jurisdicción, al restringir el dominium a la propiedad privada, lo que reflejaba también un equilibrio entre sus deseos y prácticas de dominium e imperium.

Inglaterra colonizó como un «transporte de autoridad» y con una distancia jurisdiccional, en comparación con Castilla[123]. Ello queda ilustrado por el célebre Caso Calvin y por el desarrollo del capitalismo agrario y el proceso de cercamiento, en Inglaterra y en las colonias, que sigue estando a la vanguardia del desarrollo de la propiedad privada[124]. Para volver a Jones, su análisis muestra igualmente cómo Inglaterra en efecto desarrolló un proceso específico de colonización basado en sus características internas y en el desarrollo específico del capitalismo agrario experimentado por una determinada clase: terratenientes, yeomen y colonos. En otras palabras, la aparición de la propiedad privada y su influencia en las relaciones internacionales, el derecho internacional y la economía política mundial es específica de unas prácticas de expansión imperial que no estaban presentes de forma universal en la modernidad temprana y que se refieren específicamente a la expansión de Inglaterra. Los estudiosos antes mencionados podrán discrepar en cuanto a cuáles procesos eran capitalistas, pero coinciden en la necesidad de historizarlos como históricamente contingentes. La distinción entre forma y jurisdicción es clave, por cuanto la aparición de la propiedad privada (al igual que la aparición de cualquier institución jurídica clave) puede considerarse un proceso más jurisdiccional o, más exactamente, el resultado de un choque de jurisdicciones a través de los cercamientos y, en algunos casos, del colonialismo de asentamientos[125]

Se necesita un marco conceptual que dé sentido a esas prácticas que traen aparejadas la transición y la des-transición, o que desafían jurisdiccionalmente el relato estructuralmente linear de los enfoques consecuencialistas. La institución y el concepto de propiedad es un conjunto de prácticas e ideas que conserva importantes lógicas precapitalistas y, por tanto, mantiene relaciones tensas con el capitalismo. También posibilita, a través de procesos históricamente contingentes de relaciones sociales y de propiedad (como los de Inglaterra), el surgimiento del capitalismo. El concepto de jurisdicción ofrece algunas dimensiones adicionales para comprender las complejas encarnaciones de la propiedad y para desentrañar y conceptualizar las dos —o muchas— encarnaciones de la propiedad, como capitalista y no capitalista en sus diversas articulaciones.

3.2. Las subjetividades jurisdiccionales y el mito de la igualdad soberana

El otro caso tratado en esta sección es la institución de la soberanía estatal. ¿Cómo afectó la transición al capitalismo la evolución de la institución de la soberanía estatal moderna? Para Teschke, se trata de una compleja historia procesual, más que estructural, en la que las instituciones premodernas y precapitalistas coexistieron con la geopolítica capitalista emergente, esta última impulsada por el «navalismo ofensivo» de Inglaterra en el siglo XVIII[126]. La relación histórica entre el capitalismo y la soberanía estatal moderna es de «co-desarrollo», «no de co-génesis»[127]. Un enfoque radicalmente historicista muestra que una serie de agentes y procesos jurisdiccionales no se comportaron según una regla de intercambio de mercancías abstractamente definida, sino que representaban oportunidades y mecanismos de facto, prácticos y ad hoc, desarrollados por actores sub-soberanos o intermedios —por ejemplo, hombres «in situ»— que aprovechaban creativamente las prerrogativas para autoafirmarse y beneficiarse política, jurídica o económicamente[128].

Los cónsules de ultramar anteriores al siglo XIX, especialmente en el Mediterráneo, son un excelente ejemplo de ese comportamiento jurisdiccional de múltiples niveles[129], pues fueron haciéndose de importantes derechos jurisdiccionales en cuanto jueces, diplomáticos, procuradores, funcionarios de aduanas y agentes de policía y comerciantes en las colonias que les fueron asignadas sobre las poblaciones extranjeras de los puertos comerciales a los que hubiesen sido asignados o en los que hubiesen sido elegidos. A menudo entraban en conflicto con los centros imperiales a los que representaban, con los soberanos locales o con los mercaderes locales. La mayoría de las veces defendían sus propios intereses o los de sus comunidades, pero llegaron a defender cada vez más los intereses de sus soberanos a medida que su condición y su cargo se desarrollaban y modernizaban siguiendo el innovador modelo francés del siglo XVIII. En otras palabras, de forma similar en algunos casos a las empresas comerciales, gobernadores y colonos de asentamientos, o corsarios, y cónsules fueron haciéndose de poderes cuasi soberanos y de complejas redes de jurisdicción y actividad mercantil, que no encajan claramente en las categorías de subjetividades jurídicas feudales, mercantiles o capitalistas[130].

Otro ejemplo de alternativas a la subjetividad jurídica capitalista lo constituyen las diversas luchas de los aristócratas y militares europeos por defender los intereses dinásticos frente a los de la burguesía en los siglos XVII y, sobre todo, XVIII, y que ya comentamos brevemente más arriba, incluso en el caso de la Prusia de la segunda década del siglo XIX[131]. Como resultado, la diplomacia y los llamados «embriones» de derecho internacional público (el legado de Westfalia) entran en contradicción —o al menos en contraste— con la empresa capitalista emergente. En efecto, Francia, España y el Sacro Imperio Romano Germánico actuaban de forma estructuralmente diferente a Inglaterra y la República Holandesa. En otras palabras, sus características internas importaban más que sus similitudes externas para determinar el comportamiento fundamental de la política exterior, especialmente en términos de prácticas diplomáticas y de cómo éstas se relacionaban con los cambios en la composición de clase y las élites gobernantes[132]. La aristocratización de los embajadores fue una estrategia clave de acumulación jurisdiccional en el siglo XVIII que se resistió a la transición al capitalismo en el escenario internacional en lugar de ayudar a establecerlo, aunque también fue esencial para dar forma al sistema internacional de Estados[133]. Las características internas tuvieron un efecto sobre la forma externa de las relaciones internacionales y el orden internacional.

Del mismo modo, la igualdad soberana no surgió para llenar el vacío causado por la ruptura de las relaciones feudales, como en los modelos mercantilista y consecuencialista[134]. Por el contrario, la igualdad soberana, si alguna vez cristalizó plenamente como tal, surgió a través de procesos separados de soberanías compuestas y parceladas como resultado de luchas específicas —por parte de élites gobernantes, antiguos y nuevos nobles, funcionarios, parlamentarios, diversos tipos de burgueses, élites mercantiles, representantes diplomáticos e incluso campesinos en algunas regiones— en torno a los derechos jurisdiccionales y de propiedad[135]. Hasta finales del siglo XIX para algunos, e incluso más tarde en el XX, el orden jurídico internacional y la emergente economía política mundial capitalista existían dentro de un mosaico de soberanías y para- o cuasi-soberanías. La clara igualdad e individualidad de la forma jurídica soberana basada en la expansión territorial abstraída de los privilegios personales pudo haber sido un ideal a partir de cierto momento a finales del siglo XIX, pero incluso entonces —y especialmente en el período precedente de la modernidad temprana— estuvo lejos de ponerse en práctica[136].

Para los marxistas políticos, el mercantilismo es un elemento crucial de la historia más amplia del capitalismo, pero no es suficiente como condición para explicar el desarrollo del capitalismo[137]. El mercantilismo puede definirse como «la propiedad privada y la acumulación de títulos estatales de riqueza en beneficio mutuo del rey y de comerciantes y fabricantes privilegiados»; es decir, como un proceso precapitalista basado en la acumulación interna y externa de excedente por medios políticos o coercitivos[138] Además, los aspectos políticos y coercitivos del mercantilismo siguen siendo más importantes para determinar el excedente que las redes económicas de los mercaderes y la aparición ocasional de relaciones de producción capitalistas o de capital mercantil[139]. Para algunos marxistas, esos hechos son pruebas suficientes para sostener la tesis del surgimiento global o transnacional del capitalismo[140]. Sin embargo, ignoran el hecho de que el contenido político —y, como aquí sostenemos, jurisdiccional— difumina o complica la imagen de la transición basada en la actividad mercantil. En otras palabras, es menester dar cuenta de las importantes estrategias políticas y determinadas por la clase que se esconden tras las instituciones comerciales y su incuestionable papel en la configuración del futuro orden capitalista.

En resumen, diversas prácticas consulares, extraterritoriales, dinásticas y soberanas de la modernidad temprana en Europa Occidental y sus colonias pueden entenderse como prerrogativas jurisdiccionales y subjetividades que no encajan en el relato mercantilista de la transición de feudal a capitalista, y que ofrecen una imagen diferente de la soberanía como práctica jurisdiccional compleja. Tales prácticas han tenido una influencia significativa en la configuración de las prácticas internacionales de acumulación y ordenamiento jurídico. Además, el proceso de transformación del Estado soberano moderno y del capitalismo es un complejo proceso de desarrollo simultáneo, más que un claro cambio causal lineal de la soberanía feudal premoderna a la soberanía capitalista moderna[141]. En algunos casos, resulta más adecuado calificar esas prácticas de procesos jurisdiccionales de acumulación, que dan a los actores espacio para construir redes de poder y representación en entornos jurisdiccionales; en los que los encuentros jurídicos se están (re)configurando, coercitivamente o no, y de formas que son transicionalmente ambiguas[142]. Esas prácticas, como las desplegadas por el Imperio Británico en América del Norte, presentan una imagen más nebulosa y ambigua de las prácticas mercantiles y geopolíticas de la modernidad temprana, en las que el colonialismo de asentamientos no estaba necesariamente moldeado por imperativos capitalistas, haciendo que los modelos mercantilistas se vean limitados en sus relatos de una transición presuntamente clara[143]. De ese modo, el marco de la forma jurídica y la jurisdicción proporciona la flexibilidad necesaria para comprender mejor la modernidad temprana.

Conclusión

En este artículo se ha explorado una bibliografía emergente pero ecléctica sobre la historia del derecho y el capitalismo. Se trata de una bibliografía dominada por el institucionalismo neoweberiano, los planteamientos braudelianos o los enfoques marxistas que vacilan entre los ángulos local e internacional, en la que henos constatado los límites de un modelo mercantilista que asume la expansión del capitalismo como esencialmente impulsada por un proceso cuantitativo de actividad mercantil global desde por lo menos el siglo XV en adelante.

Rechazar el modelo mercantilista no consiste en negar la realidad empírica de la actividad mercantil, sino en cuestionar un relato liberal sobre el capitalismo como camino inevitable. Es ese el modelo consecuencialista, para desalojar el cual no basta con el relato cuantitativo de la actividad mercantil. Para mantener las conexiones estructurales o las continuidades entre el derecho, el capitalismo y el imperialismo, al tiempo que se da cuenta de las discontinuidades históricas, es necesario remontar el desorden de la transición capitalista —y las alternativas al mismo—, no sólo su resultado principal.

Con este nuevo enfoque se espera ayudar a los estudiosos a ir más allá de los dos extremos de la coyuntura analítica, caricaturizados como «todo empezó en Inglaterra» y «todo empezó con el comercio colonial». El análisis muestra que los modelos mercantilistas hacen que se pase por alto el papel de agentes y prácticas jurisdiccionales específicos en el desarrollo de instituciones jurídicas claves como la propiedad privada y la soberanía estatal, así como en la configuración del orden internacional capitalista. Es necesario abordar subjetividades jurisdiccionales claves para comprender el desarrollo del derecho y el capitalismo y superar el punto muerto del debate sobre la transición. Para ello es necesario adoptar un enfoque marxista político de la transición al tiempo que dialogar en el plano teórico con la TDFM a través de un enfoque dialéctico de la jurisdicción y la forma jurídica.

La TDFM es un enfoque esencial de la historia del derecho y del capitalismo. Para mejor aprovechar sus virtudes, en el presente artículo se lo ha conjugado con el marxismo político para reflejar las diferentes articulaciones de instituciones claves como la propiedad privada o la soberanía. Asimismo, se ofrece una nueva formulación de una «dialéctica de la jurisdicción y la forma jurídica», por la que asocia la jurisdicción con la articulación concreta del derecho y se hace hincapié en su función como alternativa cuantitativa al comercio y al intercambio. Las multifacéticas y controvertidas prácticas jurisdiccionales de la modernidad temprana proporcionan una mejor base a la hora de evaluar los momentos de cambio y discontinuidad en la transición al capitalismo que la óptica del crecimiento y la expansión comerciales. Cono complemento, la TDFM proporciona el concepto de forma jurídica para centrarse en la continuidad o la estructura del sistema jurídico capitalista. Las dimensiones tanto locales como internacionales y transicionales y no transicionales del desarrollo del derecho y el capitalismo se ven así integradas en un marco teórico.

Para comprender la interacción entre el contenido transicional y no transicional como motor de la transición a un sistema jurídico capitalista, se necesita una dialéctica la forma jurídica abstracta y basada en el sujeto con fuerzas jurisdiccionales concretas y cuantitativas. Esa dialéctica proporciona una exposición histórica más representativa al tiempo que mantiene una postura estratégicamente crítica sobre el fracaso del orden jurídico internacional capitalista como proyecto emancipador[144]. Por último, proporciona un nuevo marco teórico para comprender la relación entre capitalismo y derecho. La dialéctica desarrollada proporciona espacio y flexibilidad para dar cuenta de los elementos continuos y estructurales de la expansión jurídica del capitalismo (propiedad individual de las mercancías), así como de los organismos jurisdiccionales más desordenados que constituyeron la transición al capitalismo y sus procesos mercantilistas y absolutistas concurrentes. En resumen, en el presente artículo se aboga por un diálogo renovado entre el marxismo político y el análisis de las formas, pero a expensas de los modelos mercantilistas, que hacen que ese diálogo ignore la realidad de las relaciones sociales y las prácticas jurídicas de la modernidad temprana.

Agradecimientos

Me gustaría dar las gracias a los revisores y editores anónimos por sus comentarios y sugerencias, a los numerosos camaradas que leyeron algunos de los innumerables borradores que dieron lugar a este artículo y a quienes estuvieron presentes en las charlas impartidas en el grupo de Teoría Política Internacional de Oxford Brookes University, en la edición de 2023 de la conferencia anual de Materialismo Histórico en Londres y en la Convención Anual de 2024 de la International Studies Association (ISA) celebrada San Francisco, en la que se presentó este trabajo. En particular, me gustaría dar las gracias a Benno Teschke, Javier Moreno Zacarés, Pedro Salgado, Matthew Dimmick, Ntina Tzouvala, Alex Sutton, Chris Hesketh, Claire Vergerio, Mark Neocleous, Demet Dinler, Panagiotis Sotiris, Rob Knox y Neal Harris. Todos los errores siguen siendo de mi responsabilidad.

Notas

1. Marx 1842b [Marx 1983, 214; se ha modificado la traducción. Toda remisión entre corchetes a traducciones al español de fuentes citadas en el cuerpo del texto, las notas o la bibliografía es de Historical Materialism en español (HMES). Salvo que se especifiquen los números de página de citas extraídas de fuentes en español —se haya modificado o no la traducción correspondiente—, la traducción de las citas es de HMES.]

2. Por ejemplo: Desan 2014; Pistor 2019; Buckel 2020; Tzouvala 2020; Alter 2021; Benkler 2023.

3. Krever 2018, p. 191.

4. Tomlins 2016, p. 65.

5. Rudden 1994, p. 81.

6. Ibid.

7. Tomlins 2016, p. 65.

8. Edelman 1973, citado en Parfitt 2019, p. 35.

9. Tomlins 2016, p. 64.

10. Campling y Colás 2021, pp. 59-60.

11. Ibid.

12. Banaji 2018, 2020; Anievas y Nişancıoğlu 2015; Rutar 2018; Teschke 2023.

13. Marks 2019, p. 13; Kochi 2020, p. 80; Tzouvala 2020, p. 29; Tzouvala 2021, p. 433; Baars 2019; Neocleous 2012.

14. Marks 2019, p. 13.

15. Marks 2019, p. 16. Véanse también Campling y Colás 2021, pp. 24-5; Pal 2021, p. 42, y Pal 2020, p. 286, n. 9.

16. Marks 2019, pp. 5, 16.

17. Holton 1985, p. 28, citado en Cutler 2003, p. 111.

18. Pashukanis 1978 [Pashukanis 1983]; Miéville 2005; Baars 2019; Taylor 2019; Buckel 2020; Dimmick 2021; Knox 2022.

19. Véanse, por ejemplo: Alter 2021; Calafat 2019; Benton y Ford 2016; Stern 2016; Fusaro 2015; Koskenniemi 2014; Miles 2013; Benton 2002.

20. Otros partidarios de ese enfoque centrado en la mercantilización son Jean Batou y Alain Bihr (cf. Batou 2022; Bihr 2018).

21. Véase Paikin y Salour (de próxima aparición) para un examen e historia intelectual de los debates originales sobre la transición.

22. Wallerstein 1974 [Wallerstein 1979].

23. Braudel 1979, 1982, 1984 [Braudel 1984a, 1984b, 1984c]; Wallerstein 1991.

24. Arrighi 2002 [Arrighi 1999].

25. Banaji 2010, 2020.

26. Anievas y Nişancioğlu 2015.

27. Para aproximaciones críticas a su labor, véase: Pal 2018; Teschke 2023.

28. Tigar y Levy 1977.

29. El trabajo de Desan sobre el dinero (Desan 2014, pp. 5-6) y el de Rosenberg sobre los contratos (Rosenberg 2018) son posibles excepciones a la tendencia general, ya que sitúan específicamente el inicio del capitalismo en la Inglaterra de la modernidad temprana; concretamente, a finales del siglo XVII. Sin embargo, Desan sigue centrándose en una mercancía específica para rastrear la expansión de ese proceso a lo largo del tiempo. Otro texto clave de Pistor parece agnóstico y plantea las dos opciones de «capitalismo agrícola o mercantil» como las primeras instancias históricas del capitalismo (Pistor 2019, p. 10).

30, Miles 2013, p. 23.

31. Por ejemplo: Edwards, Hill y Neves-Sarriegui 2020; Beckert 2014; Levy 2017; Fusaro 2020.

32. Neal y Williamson (eds.) 2014.

33. Trubek 1972.

34. North 1990; Beck 2012. Véase también Ibbetson 1992 y Fredona y Reinert 2020. Para un análisis crítico de la tradición neoweberiana y de la influencia de North, véase Krever 2018.

35. Benton 2002, p. 25; Benton 1996.

36. Benton 2002, p. 22.

37. Benton 2002, pp. 261-2.

38. Benton y Ford 2016, p. 25.

39. Benton y Ford 2016, p. 26.

40. Benton y Ford 2016, pp. 24-5.

41. Por ejemplo, el IPE Project 2023.

42. Alter 2021, p. 815.

43. Alter 2021, p. 816.

44. Alter 2021, pp. 815-20.

45. Wallerstein 1991.

46. Por ejemplo, Alter 2021, p. 859.

47. Commons 1924. Para un examen crítico, véase Tzouvala 2022.

48. Por ejemplo, Chimni 2022. Tzouvala no habla de la transición, pero su trabajo se centra en la manera en que el debate sobre los orígenes del capitalismo occidental es problemático en términos de su eurocentrismo, lo que podría implicar que existe un problema con las concepciones locales o internalistas de la transición (Tzouvala 2021, p. 424). Tzouvala se centra tanto en la especificidad local como en la estructura internacional, al tiempo que sostiene que la historia del capitalismo está ligada a la del imperialismo y el derecho internacional (Tzouvala 2020, p. 29).

49. La cuestión de la violencia y el poder es también el ángulo adoptado por Gerstenberger para entender el derecho, pero tales debates quedan fuera del ámbito de este artículo (cf. Gerstenberger 2022).

50. Brophy 2017, p. 167; Brophy 2022, p. 13.

51. Brophy 2022, p. 15.

52. Zeleke 2020.

53. Chimni 2022.

54. Chimni 2022, pp. 38-9. Tzouvala también echa en cara a Pashukanis, Miéville y otros estudiosos partidarios de los enfoques tercermundistas del derecho internacional (TWAIL, por sus siglas en inglés), como Arrighi, el hecho de que no comprendan adecuadamente el papel del Estado «en la organización del capitalismo» (Tzouvala 2016, p. 75).

55. Chimni 2022, p. 41.

56. Chimni 2022, p. 31.

57. Ibid.

58. Ibid.

59. Pal (de próxima aparición).

60. Chimni 2022, p. 29.

61. Aston y Philpin (eds.) 1985.

62. Brenner 1976, 1977; Comninel 2000; Teschke 2003; Dimmock 2014.

63. Wood 1992 [Wood 2018], 1995 [Wood 2000], 2002a [Wood 2021]. Para un examen de la cuestión del marxismo y el derecho, véase: Knox 2016; O’Connell y Özsu (eds.) 2021.

64. Wood 2002a, pp. 15-16.

65. Wood 2002a, p. 13. [

66. Wood 2002a, pp. 13-20.

67. Wood 2002b, p. 77.

68. Brenner 1977.

69. Brenner 1977, p. 30.

70. Brenner 2003.

71. Wood 1992; Comninel 2000.

72. Para un examen de las razones y la manera en que el marxismo político debería involucrarse en el análisis de las formas a través de un diálogo con el marxismo abierto, véase Dönmez, Pal y Sutton (en proceso de revisión).

73. Pahuja 2013, pp. 69-70.

74. Jones 2019, p. 203.

75. Chimni 2022.

76. Ibid.

77. El término «articulación» se toma en este caso de manera aproximada de Bhandar y su aplicación de la definición y del examen de Althusser por Stuart Mill (Bhandar 2018, pp. 11-13). Bhandar define la articulación como un nuevo concepto «que facilita el análisis de la manera en que las prácticas políticas, económicas y —añadiría yo—, jurídicas se “condensan” en formas de dominación sobre grupos y clases sociales particulares» (Bhandar 2018, p. 12). El concepto permite principalmente una mayor flexibilidad histórica y conceptual, es decir, «no hay garantías de que una articulación cualquiera de raza y propiedad aparezca en la misma configuración a lo largo del tiempo o a través de las jurisdicciones» (Bhandar 2018, p. 13). Un examen exhaustivo de ese concepto y de su relación con la noción althusseriana de encuentro va más allá del propósito de este artículo. Sin embargo, sus implicaciones para la historiografía son determinantes, ya que el encuentro «señala cómo diferentes elementos, cada uno con su propia temporalidad singular, se articularon de forma no teleológica,

78. Bhandar 2018, p. 12.

79. Wood 2012, p. 5.

80. Wood 1981.

81. Estoy muy agradecida a un revisor anónimo por haber señalado esta cuestión y su ejemplo y por sus reflexiones sobre sus implicaciones.

82. Marx 1842a; Marx

83. Liedman 2018, p. 86.

84. Marx 1842b [Marx 1983, p. 18].

85. Por ejemplo: Chimni 2022; Tomlins

86. Pashukanis 1978, pp. 110, 119, 123.

87. Pashukanis hizo ese comentario «en un artículo posterior (“La situación en el frente de la teoría jurídica”, Sovetskoe gosudarstvo i revoliutsiia prava, 1930, № 11-12, pp. 16-49)»; en Beirne y Sharlet (eds.) 1980, p. 187.

88. Pashukanis 1978, p. 136.

89. Pashukanis 1978, pp. 58, 70-1.

90. Pashukanis 1978, pp. 40-1.

91. Pashukanis 1978, p. 54.

92. Dimmick 2021, p. 123.

93. Miéville 2005, p. 202.

94. McConnell 2022, pp. 43-6.

95. Knox 2022, pp. 38-9.

96. Knox 2022, p. 44.

97. Buckel ha desarrollado una elaborada teoría de la forma jurídica que aborda esta cuestión, al incorporar las dimensiones subjetiva (o individualista) y cohesiva (o estructuralmente hegemónica) de su impacto en las formas sociales y políticas. También subraya la relación recíprocamente constitutiva entre la forma jurídica y la forma política, si bien su trabajo sigue centrado en la deconstrucción de los mecanismos específicos de la sociedad capitalista, más que en cualquier fase de transición (cf. Buckel 2020, pp. 228-59).

98. Baars 2019.

99. Baars 2019, p. 81.

100. Baars 2019, p. 82.

101. Jones 2019, p. 203.

102. Pistor 2019, p. 10; p. 5, luego de citar a Rudden 1994, sostiene que si bien las «manifestaciones del capital y del capitalismo han cambiado drásticamente […] el código fuente del capital ha permanecido inalterado en todo momento»; es decir, instituciones como la propiedad, utilizadas para codificar el capital hoy en día, se inventaron durante el feudalismo.

103. Que hayan o no sobrevivido a la consagración de la forma jurídica del trabajo tenidos por «libres» e «iguales» es un asunto diferente, que requiere un análisis aparte, vinculado a la cuestión de cómo conceptualizar las relaciones o instituciones sociales capitalistas y no capitalistas.

104. Wood 2002a, p. 14.

105. Cutler 2003, p. 153.

106. Cutler 2003, p. 155, n. 13; Cutler 2014, p. 49, n. 4.

107. Cutler 2003.

108. Cutler 2003, pp. 142-79.

109. Cutler 2003, pp. 111-12; p. 133.

110. Cutler 2003, p. 143.

111. Cutler 2002; Cutler 2014.

112. Jones 2019, p. 189. Sin embargo, véanse Evans 2021 y Post 2011 para los análisis que impugnan esta constitución recíproca en términos de rechazo de la lógica imperativa capitalista del colonialismo de asentamientos en Canadá y Estados Unidos.

113. Neocleous 2012.

114. Moreno Zacarés 2024. Agradezco al autor sus aclaraciones sobre estas cuestiones.

115. Moreno Zacarés 2024, pp. 13-15.

116. Moreno Zacarés 2024, p. 19; Cutler 2002; Rudden 1994.

117. Moreno Zacarés 2024, p. 19.

118. Cutler 2003, p. 133; pp. 111-12.

119. Cutler 2002, pp. 237,

120. Cutler 2002, p. 232.

121. Koskenniemi 2014, p. 9.

122. Pal 2020, pp. 239-48; pp. 277-81.

123. Pal 2020, pp. 282-6.

124. Neocleous 2012; Tomlins 2010. Calvin’s Case 1608.

125. Jones 2019, p. 203

126. Teschke 2020.

127. Teschke 2003, p. 40.

128. Por ejemplo: Ebben y Sicking (eds.) 2020; Benton, Clulow y Attwood 2017; Benton y Ross (eds.) 2013; Belmessous (ed.) 2012; Dorsett y McVeigh 2012.

129. Ulbert y Le Bouëdec (eds.) 2006; Leira y Neumann 2013; Bartolomei, Calafat, Grenet y Ulbert (eds.) 2018; Pal 2020, pp. 194-236.

130. Stern 2016; Colás 2016; Games 2008; Jones 2019. Por ejemplo, en América del Norte existía una diferencia significativa en los tipos de explotaciones coloniales entre las explotaciones familiares, más en sintonía con la concepción de Locke sobre la mejora a través de la agricultura, y las explotaciones gestionadas por profesionales para el comercio, lo que pone de relieve las importantes diferencias cualitativas entre las prácticas coloniales (Jones 2019, p. 199).

131. Beik 1985; Parker

132. Teschke 2021.

133. Pal 2020, pp. 182-92; Scott 2007; Bély 2007.

134. Por ejemplo: Knox 2022, pp. 38-9.

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Feature image: Marinus van Reymerswale (1489-1546), The Tax Collector and his Wife (so-called Money Changer and his Wife). Museo del Prado.